Fui instado pelo colega e operador do direito Luiz Mário Concebida a refletir sobre o confronto do artigo 16-A da Lei 9.504/97, incluido através da Lei 12.034/2009, com o § 4º do Artigo 175 do Código Eleitoral.
O questionamento inicial seria o aparente conflito existente entre os dispositivos legais acima aludidos. É que não obstante o Código Eleitoral prever que os votos atribuidos a candidatos cujos julgamentos que indeferirem seus registros ocorrerem após a eleição serão considerados para a legenda dos partidos, a Lei 9.504/97 passou a contar com o art. 16-A que estabeleceu numa interpretação literal que os votos dos candidatos serão considerados inválidos se não tiverem seus registros deferidos.
Busquei pesquisar sobre o assunto e acabei por me deparar com um estudo primorável sobre o tema, que abordaria ainda uma diferenciação entre os candidatos que estejam sub judice, mas com registro deferido daqueles que estejam também pendentes de julgamento, mas com registros indeferidos.
Passo a transcrever apenas a parte do estudo que trata da invalidade dos votos sob a perspectiva da possibilidade de não serem tais votos aproveitados para a legenda dos partidos:
"4 DA IMPOSSIBILIDADE DE SE ANULAR O VOTO DO ELEITOR CONFERIDO A CANDIDATO SEM REGISTRO
Como afirmado fundamentadamente neste trabalho, no sistema eleitoral proporcional adotado em nosso ordenamento jurídico o eleitor vota primeiramente no partido, ao digitar os números correspondentes a essa legenda, para em seguida, querendo, escolher dentre os seus candidatos o melhor se apresenta a defender as ideologias do partido.
Assim, desde que o eleitor tenha digitado corretamente o número de algum partido que participe daquela eleição [06], o seu voto será válido, sendo desinteressante que dentro daquele grêmio partidário o eleitor escolha um candidato inelegível ou com o seu registro cassado.
A Constituição da República de 1988 adotou o sistema eleitoral proporcional para a escolha dos deputados federais e estaduais [07]. Sendo este o parâmetro constitucional, deve-se sempre observar que ao eleitor é dado escolher o partido que o representará no parlamento.
É certo que o voto conferido a um candidato inelegível, ou que não reúna as condições de elegibilidade, deverá ser computado como nulo. Essa afirmação categórica serve apenas ao sistema majoritário. Entretanto, no sistema proporcional que, como afirmado, é dividido em duas etapas, a nulidade só deve alcançar a segunda manifestação da vontade do eleitor, permanecendo intacta a vontade primeira, que livremente escolheu a agremiação partidária.
O voto, apesar da sua natureza de ato político, possui também o caráter de ato jurídico:
Natureza do voto. [...] Na verdade, o voto é ato político que materializa, na prática, o direito público subjetivo de sufrágio. É o exercício deste, como dissemos. Mas, sendo ato político, porque contém decisão de poder, nem por isso se lhe há de negar natureza jurídica. É ato também jurídico. (SILVA, 2006, p. 218)
E pelo princípio do aproveitamento, apesar da nulidade de certo ato jurídico, é imperioso que se tente aproveitá-lo na parte que for íntegro. Esse é um princípio geral de direito que se encontra positivado em vários ramos de nosso direito. No Código Civil, em seu artigo 170, o legislador preceitua que se "o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade". O mencionado dispositivo é de aplicação analógica ao caso presente, posto que se o eleitor previsse a nulidade, certamente ele votaria apenas na legenda.
Também consta do Código de Processo Civil, em seu artigo 248, previsão semelhante, assentando que "a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes". É justamente o caso do voto no sistema eleitoral proporcional. O voto no partido ocorre antes do momento em que o eleitor escolhe o candidato. Portanto, ao votar no partido, digitando os dois primeiros algarismos, a votação na legenda é válida, independente do eleitor anular a segunda etapa de seu voto com a escolha de um candidato sem registro.
Não é o caso de aplicação puramente analógica desses dispositivos, previstos no Código Civil e no Código de Processo Civil, porque se poderia sustentar que a analogia só é aplicável em caso de omissão legislativa. Mas a argumentação é feita apenas para corroborar o argumento de que o aproveitamento é princípio geral de direito, aplicável como regra a todos os ramos da ciência jurídica.
De todo modo, não se pode transferir aos partidos políticos, e menos ainda ao eleitor, a responsabilidade pela demora do Poder Judiciário em julgar os processos de registro de candidatura. Se no dia da votação ainda está pendente de julgamento, mesmo que em fase recursal, processo de registro de candidatura ao parlamento, o eleitor não pode ser voto inteiramente anulado caso o candidato não obtenha ao final o registro. Deve-se buscar preservar, minimamente, a sua vontade, aproveitando aquele momento da sua vida cívica.
Não é razoável anular o voto do eleitor que, validamente, e de forma livre e consciente, escolheu na urna eletrônica um partido para outorgar-lhe um lugar no parlamento, digitando o número da respectiva legenda, para em seguida escolher o número de um dos candidatos dessa legenda, ainda que este não possua registro de candidatura. Como já afirmado, o processo de votação, no sistema proporcional brasileiro, é fracionado em duas etapas: primeiro o eleitor escolhe um dos partidos concorrentes; depois complementa o seu voto escolhendo neste partido um dos candidatos. A nulidade dessa segunda etapa da votação não pode contaminar a primeira.
Note-se que essa foi exatamente a ideia do legislador no Código Eleitoral, quando tratava da votação manual, antes do sistema eletrônico:
Art. 175. Serão nulas as cédulas: (Redação restabelecida do artigo todo pela Lei nº 7.332, de 01/07/85)
[...]
§ 2º Serão nulos os votos, em cada eleição pelo sistema proporcional: (Parágrafo renumerado pelo art. 39 da Lei 4.961, de 4 5.66)
I - quando o candidato não fôr indicado, através do nome ou do número, com clareza suficiente para distinguí-lo de outro candidato ao mesmo cargo, mas de outro partido, e o eleitor não indicar a legenda;
II - se o eleitor escrever o nome de mais de um candidato ao mesmo cargo, pertencentes a partidos diversos, ou, indicando apenas os números, o fizer também de candidatos de partidos diferentes;
III - se o eleitor, não manifestando preferência por candidato, ou o fazendo de modo que não se possa identificar o de sua preferência, escrever duas ou mais legendas diferentes no espaço relativo à mesma eleição.
IV- (Inciso incluído pelo art. 5º da Lei nº 6.989, de 5.5.1982 e implicitamente revogado pelo art. 20 da Lei nº 7.332, de 1º.7.1985, que revogou o art 5º da Lei nº 6.989, de 5.5.1982)
[...]
Art. 176. Contar-se-á o voto apenas para a legenda, nas eleições pelo sistema proporcional: (Redação dada ao caput e incisos pela Lei nº 8.037, de 25/05/90)
I - se o eleitor escrever apenas a sigla partidária, não indicando o candidato de sua preferência;
II - se o eleitor escrever o nome de mais de um candidato do mesmo Partido;
III - se o eleitor, escrevendo apenas os números, indicar mais de um candidato do mesmo Partido;
IV - se o eleitor não indicar o candidato através do nome ou do número com clareza suficiente para distingui-lo de outro candidato do mesmo Partido;
Veja o esforço do legislador para aproveitar o voto do eleitor. Só serão nulos os votos quando não for possível identificar o partido destinatário do voto. Quando houver confusão acerca de qual o candidato escolhido, mas se puder verificar o partido escolhido, porque coincidente a ambos os candidatos, o voto será aproveitado para a legenda. Apesar disso, o mesmo legislador foi quem criou a regra do não aproveitamento, para a legenda, do voto dado a candidato que não tenha registro no dia da votação.
Entretanto, a par disso, através de uma interpretação sistemática [08], não se pode compreender isoladamente o dispositivo objeto de investigação neste trabalho, sem considerar todos os demais princípios e regramentos vigentes em nosso ordenamento, em especial o texto constitucional. Não é lícito admitir que um dispositivo legal venha a deturpar a interpretação constitucional acerca do sistema eleitoral proporcional.
A formulação proposta neste trabalho, de aproveitamento do voto no sistema eleitoral proporcional para a legenda, no caso dos candidatos que não estejam com registro deferido no dia da eleição, é consequência também da soberania do voto popular (artigo 14, caput, da Constituição da República). José Afonso da Silva destaca tal princípio:
[...] A soberania popular é o princípio básico da democracia, segundo o qual "todo poder emana do povo, (...)" (art. 1°, parágrafo único) – princípio que revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. [...]
[...] Na maioria das vezes, o povo real, concreto, com suas circunstâncias e ideologia, permanece alheio ao exercício do poder, que na realidade, nada mais tem sido do que um poder sobre o povo. O Constitucionalismo brasileiro reflete uma luta constante na afirmação do povo nesse sentido concreto (SILVA, 2006, p. 214).
Não há como lutar pela preservação da soberania do voto senão rechaçar a interpretação que tenta, a qualquer custo, ter como integralmente nula a manifestação do voto do cidadão, que validamente escolheu um partido, mas que optou, muitas vezes sem saber ao certo, por um candidato sem registro deferido.
Não apenas a soberania do voto popular seria afetada, como também a isonomia entre os eleitores, porque não há razão para distinguir um cidadão de outro, nas mesmas circunstâncias. Por que punir, com a castração de sua manifestação cívica, o cidadão que escolheu dentro do partido de sua preferência um candidato inelegível ou sem uma das condições de elegibilidade? Por que diferenciá-lo do outro cidadão, que por sorte, escolheu um candidato com o registro íntegro na data do pleito, ainda que depois venha a ser cassado?
Acerca do princípio do sufrágio igual, recorre-se novamente a José Afonso da Silva, para quem:
Sufrágio igual – Outra exigência democrática é que o sufrágio seja igual. Não basta, portanto, que se reconheça a todos o direito de votar, observando-se a universalidade. É necessário também que cada eleitor disponha de número igual de votos dos demais. Trata-se, em verdade, da aplicação, no campo do direito político, do princípio de igualdade de todos perante a lei. Em sentido mais abrangente, significa atribuir a todos iguais pressupostos para ser eleitor e para elegibilidade (SILVA, 2006, p. 216).
De outro modo, poder-se-ia argumentar que o lançamento da candidatura de alguém flagrantemente inelegível, em clara intenção de fraude, recomendaria a aplicação da anulação dos votos, tal como proclamado no texto legal. O argumento não se sustenta. É antiga a lição de que a "fraude não se presume, há que ser provada" (BRASIL, RE 29920, 1956). Portanto, somente quando se comprovasse essa atitude fraudulenta de algum partido político se poderia discutir, no âmbito de um recurso contra expedição de diploma [09].
Postos estes argumentos, outra não pode ser a interpretação senão de se ter como inconstitucional o artigo 16-A, da Lei n° 9.504/97, acrescido pela Lei n° 12.034/09, bem assim a incompatibilidade com o sistema eleitoral proporcional, previsto no texto constitucional, da redação do artigo 175, §4°, do Código Eleitoral, tudo de forma a expressar que os votos atribuídos a legenda são sempre válidos, independente da escolha do candidato recair sobre alguém sem registro no dia da votação.
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5 CONCLUSÃO
Após a exposição do sistema eleitoral proporcional, de sua origem histórica, e de sua implantação no País, em especial após o processo de redemocratização na década de 1980, percebe-se que o processo de escolha dos deputados e vereadores, estes últimos por extensão legal, é dividido em duas etapas. Eventual vício na segunda etapa do voto, onde o cidadão pode escolher um dos candidatos do partido que já escolhera, não tem o condão de anular a primeira etapa do voto, que foi a escolha válida do partido.
É incompatível com o texto constitucional, em especial com o caput do artigo 14, que proclama a soberania do voto popular e a isonomia entre os cidadãos, e com o artigo 45, caput, que institui o sistema eleitoral proporcional, qualquer dispositivo infraconstitucional que invalide o voto atribuído nesse sistema de votação a partido político porque também dirigido a candidato sem registro no dia da eleição. Deve sempre ser preservada a manifestação do eleitor.
Sendo incompatível essa interpretação, tem-se por inconstitucional o artigo 16-A, da Lei n° 9.504/97, acrescido pela Lei n° 12.034/09, bem assim a necessidade de se declarar a incompatibilidade da interpretação da legislação pré-constitucional, no caso o artigo 175, §4°, do Código Eleitoral, que só autoriza o aproveitamento para a legenda do voto atribuído a candidato sem registro se a decisão que declara a sua inelegibilidade ou que cassa o seu registro for posterior ao dia da votação. Como afirmado, é desinteressante o momento da cassação do registro do candidato, bastando para aproveitar o voto para a legenda que se identifique que na primeira fase da votação o eleitor escolheu validamente um dos partidos participantes daquele pleito. "
Digo eu:
Verifica-se da análise do belíssimo trabalho acima transcrito, que não se pode interpretar a lei de forma isolada, devendo ser analisada tendo em vista o ordenamento jurídico posto, principalmente em consonância com os princípios agasalhados na Constituição da República.
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